厘清競爭性談判與競爭性磋商之差異

“談判”與“磋商”字面上看似是一對“同胞兄弟”，可政府采購實操中，又是“各歸各家”，不容混淆

厘清競爭性談判與競爭性磋商之差異

【提要】“競爭性磋商”與“競爭性談判”在實踐中的應用越來越廣泛，但這兩種采購方式的同與不同困擾著一些從業者。本文作者用比較分析的方法對兩種采購方式的相關條款進行對比，以期對實務工作有所裨益。

■ 朱中一

為了深化政府采購制度改革，適應推進政府購買服務、推廣政府和社會資本合作（ＰＰＰ）模式等工作需要。

政府采購法和《政府采購非招標采購方式管理辦法》（財政部第74號令，以下簡稱“74號令”）對競爭性談判方式的適用情形及操作程序做了細致規定。競爭性磋商作為首個“國務院政府采購監督管理部門認定的其他采購方式”有財政部制定發布的《政府采購競爭性磋商采購方式管理暫行辦法》（財庫〔2014〕214號，以下簡稱214號文）進行規范。但是，在實踐中，競爭性磋商較容易與競爭性談判混淆。“磋商”與“談判”這兩個詞僅從語義上看，看起來區別不大。那么，財政部為何要認定這種新的政府采購方式？競爭性磋商與競爭性談判究竟有何實質性區別？本文試圖以比較分析的方法對此問題一探究竟，供實踐操作者參考。

一、適用情形的對比

根據上表的對比，可以看出，競爭性談判和競爭性磋商采購方式的適用情形為交叉關系。當符合以下兩種情形之一時，競爭性談判采購方式或者競爭性磋商采購方式均可供選擇使用：（1）技術復雜或者性質特殊；（2）事先不能計算出價格總額。

表中所列其他情形（劃線部分）則不存在這一選擇問題。

二、程序性規范高度相似

上表是74號令與214號文中完全相同的條款。

政府采購法第三十八條規定了競爭性談判的基本程序，即：成立談判小組——制定談判文件——談判——確定成交供應商。74號令據此對競爭性談判程序進行了具體規定。214號文也按照4個基本程序進行規定，即：成立磋商小組——制定磋商文件——磋商——確定成交供應商。

從具體的規定來看，214號文中的大部分規定與74號令中對于競爭性談判程序的規定是相同的。

根據上表，總共38條的214號文有19條規定與74號令的規定完全相同。

此外，214號文中還有一些規定與74號令基本相同。例如：磋商文件內容和談判文件內容的規定基本相同，214號文增加了“政府采購政策需求”“不予退還保證金的情形”“響應文件的開啟時間”這3項具體的內容，并將“采購程序”具體化為評審程序、評審方法、評審標準；采用公告方式邀請供應商的，214號文對公告內容有規定（214號文第七條），而74號令對競爭性談判的談判公告內容沒有規定。這些差異體現出214號文的規定在74號令的基礎上有了進一步的完善，這是實踐經驗積累使然。

總之，競爭性磋商的程序與競爭性談判的程序高度相似。

三、程序有明顯差異的部分

1. 談判文件、磋商文件的發售期限和響應期限不同

2. 214號文增加了評審專家對違法行為的報告、舉報義務的規定

214號文第十五條第二款和第三款規定：“磋商小組在評審過程中發現供應商有行賄、提供虛假材料或者串通等違法行為的，應當及時向財政部門報告。評審專家在評審過程中受到非法干涉的，應當及時向財政、監察等部門舉報。”

3. 214號文增加了采購人、代理機構對采購文件解釋說明的禁止原則

214號文第十七條規定：“采購人、采購代理機構不得向磋商小組中的評審專家作傾向性、誤導性的解釋或者說明。采購人、采購代理機構可以視采購項目的具體情況，組織供應商進行現場考察或召開磋商前答疑會，但不得單獨或分別組織只有一個供應商參加的現場考察和答疑會。”

4. 競爭性談判采取最低價法，而競爭性磋商采取綜合評分法

由于采取了較為復雜的綜合評分法，214號文第二十四條至第二十七條分別對競爭性磋商的綜合評分法的分值設置、評審得分和順序、評審報告的內容、評審報告簽署規則等做了具體規定。

評分方法的差別是競爭性磋商和競爭性談判最大的區別。綜合評分法的優勢在于可以考慮商務條件和技術條件等非價格因素。雖然，磋商過程中，磋商小組可以根據磋商文件和磋商情況實質性變動采購需求中的技術、服務要求以及合同草案條款，但是，基于供應商的資質、條件，以及其所提供的貨物、服務、工程的質量、內容等具體情況仍然不可避免地存在差別，因此，在評審的時候將更多的可變量納入評分指標，是合理的。

通過上文的比較，可以看出競爭性磋商和競爭性談判兩種采購方式在流程設計和具體規則上既有聯系又有區別：在“明確采購需求”階段，二者關于采購程序、供應商來源方式、磋商或談判公告要求、響應文件要求、磋商或談判小組組成等方面的要求基本一致；在“競爭報價”階段，競爭性磋商采用了類似公開招標的“綜合評分法”，區別于競爭性談判的“最低價成交”。據權威部門解釋，這樣的設計是為了在需求完整、明確的基礎上，實現合理報價和公平交易，并避免競爭性談判最低價成交可能導致的惡性競爭，將政府采購制度功能聚焦到“物有所值”的價值目標上來，達到“質量、價格、效率”的統一。

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